É de amplo conhecimento no meio jurídico e no seio comunitário que o Tabelião de Notas é o profissional de direito dotado de fé pública que, com a autoridade conferida pelo Estado, pratica os atos de sua competência e redige instrumentos públicos com a finalidade precípua de garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos.

Em diversas situações, a atuação dos notários assegura proteção social, econômica e jurídica a crianças e adolescentes, grupo de peculiar situação de vulnerabilidade, tornando efetiva a proteção que o Estado deve conferir aos menores e à família, pedra fundamental da sociedade, conforme preconiza o artigo 226 da Constituição da República de 1988.

De acordo com o dicionário Houaiss da língua portuguesa, vulnerável é um adjetivo que comporta as seguintes acepções: “ferido, sujeito a ser atacado, derrotado; frágil, prejudicado ou ofendido”; por sua vez, vulnerabilidade é a “qualidade ou estado do que é ou se encontra vulnerável”.

Criança é a denominação conferida ao ser humano, a partir do nascimento e durante a passagem pela fase da infância. É o período inicial do desenvolvimento físico e intelectual, no qual o ser humano apresenta enorme fragilidade e dependência. Na fase de puerícia, a criança encontra-se em situação de absoluta vulnerabilidade, sendo forçoso reconhecer que necessita de atenção e cuidados para sobreviver. “Como ensina von Hippel, a criança é um exemplo de vulnerável, desde o seu nascimento até mesmo durante o seu desenvolvimento necessita de ajuda e cuidados para sobreviver. No caso da criança, a vulnerabilidade é um estado a priori, considerando que vulnerabilidade é justamente o estado daquele que pode ter um ponto fraco, uma ferida (vulnus), aquele que pode ser ‘ferido’ (vulnerare) ou é vítima facilmente”. [1]

É pouco crível que um recém-nascido, ou que uma criança com poucos meses de vida, consiga permanecer viva e crescer sozinha, sem qualquer auxílio de outras pessoas. Diferentemente de outros grupos de pessoas, em que a vulnerabilidade é apenas latente, no caso das crianças a vulnerabilidade é um estado pressuposto, cuja conjectura revela-se de forma clara, manifesta, visível a olho nu.

Adotada pela assembleia da Organização das Nações Unidas no ano de 1.959, a Declaração dos Direitos da Criança considera que a criança, em decorrência de sua imaturidade física e mental, precisa de proteção e cuidados especiais, inclusive proteção legal apropriada, antes e depois do nascimento. Trata-se do reconhecimento universal do estado de vulnerabilidade inerente à criança.

E, em atenção à hipótese da vulnerabilidade própria da infância ser agravada por outros fatores, a Declaração dos Direitos da Criança reconhece ainda que “às crianças incapacitadas física, mental ou socialmente serão proporcionados o tratamento, a educação e os cuidados especiais exigidos pela sua condição peculiar”. [2]

A Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas adotou a Convenção sobre os Direitos da Criança em 20 de novembro de 1989. Trata-se da “Carta Magna para as crianças de todo o mundo”, muito provavelmente o instrumento de direitos humanos mais aceito na história universal, posto que foi ratificado por cento e noventa e seis países. [3]

Para efeitos da referida Convenção sobre os Direitos da Criança, considera-se como criança todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes. [4] No Brasil, para os efeitos da lei de proteção integral à criança e ao adolescente, considera-se criança a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. [5]

Ao longo do século XX, diversos foram os tratados e convenções internacionais que reconheceram a necessidade de proporcionar proteção e tratamento especial às crianças e aos adolescentes. A título de exemplo, pode-se citar: Declaração de Genebra de 1924 sobre os Direitos da Criança; Declaração dos Direitos da Criança adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1959; Declaração Universal dos Direitos Humanos; Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos; Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; e nos estatutos e instrumentos pertinentes das Agências Especializadas e das organizações internacionais que se interessam pelo bem-estar da criança, a exemplo do Fundo Internacional de Emergência para a Infância das Nações Unidas (Unicef). [6]

Os instrumentos internacionais firmados para garantia dos direitos humanos inspiraram transformações na legislação interna de diversos países. No direito contemporâneo, o princípio da dignidade humana e as normas internacionais de direitos humanos irradiam seus efeitos, projetam-se sobre o arcabouço legal e inspiram que as novas leis sejam concebidas contemplando estes novos valores.

As leis e os valores que compõe o ordenamento jurídico interno devem ser compatíveis com os tratados internacionais de diretos humanos. [7]

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 adotou como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana; impôs que o País rege-se, nas suas relações internacionais, pelos seguintes princípios da prevalência dos direitos humanos e da autodeterminação dos povos; e, ainda, elevou a nível de emenda constitucional os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros. [8]

De acordo com o texto constitucional: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. [9]

A vulnerabilidade, a fragilidade e a condição de pessoas em desenvolvimento de crianças e adolescentes são percebidas pela legislação nacional que, de forma expressa, elenca os princípios da proteção integral, do superior interesse da criança e da dignidade humana, responsáveis por traduzirem a especial condição de crianças e adolescentes, bem como por indicarem um conjunto de ações a serem perseguidas pela família, pela sociedade e pelo Estado. A Lei 8.069, de 13 de julho de 1.990, instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente, lei brasileira sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.

Além da proteção integral da criança e adolescente enquanto sujeito de direito, o legislador constituinte assegurou uma proteção indireta, que incide direta e profundamente sobre o direito de família e sobre o direito privado, como um todo, ao consagrar o princípio da isonomia nas relações de filiação. Doravante, os filhos terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Ao consagrar a igualdade entre os filhos, houve profunda alteração na forma de redigir os instrumentos públicos no Brasil, pois, até então, os serviços notariais e de registro indicavam nos documentos oficiais a que título se dava a filiação, muitas vezes mediante uso de expressões pejorativas e preconceituosas.

Comentando as categorias de filhos criadas pela revogada legislação civil e a classificação didático-doutrinária do passado, Maria Berenice Dias esclarece que “fazendo uso de uma terminologia plena de discriminação, os filhos se classificavam em legítimos, legitimados e ilegítimos. Os ilegítimos, por sua vez, eram divididos em naturais ou espúrios. Os filhos espúrios se subdividiam em incestuosos e adulterinos”. [10]

De Plácido e Silva[11] tratou de definir tais expressões. Como se depreende dos conceitos supra mencionados, a classificação da filiação era determinada pela situação conjugal dos genitores. Nos documentos públicos e administrativos, os filhos eram identificados conforme o estado civil e as práticas sexuais de seus genitores.

A legislação anterior preconizada a exposição dos filhos pelos atos dos seus pais. Daí a constatação da magistrada Maria Isabel Pereira da Costa, na prolação de sentença em ação negatória de paternidade: “E, por incrível que pareça, até pouco tempo, ou seja, até o advento da Constituição de 1988, os cidadãos que tinham os seus direitos fundamentais mais atingidos e desrespeitados eram as crianças. Estas, muitas vezes, tinham que assumir duras consequências, por atos que não praticaram, que sequer participaram, mas fazendo parte, ou sendo a principal vítima, de atos praticados pelos adultos”. [12]

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 pôs fim a um lamentável período histórico, em que o direito brasileiro autorizava odiosa discriminação, lançando sobre as crianças expressões pejorativas e jocosas, conforme o relacionamento de seus genitores fosse precedido ou não de enlace matrimonial. Atualmente, sob o postulado da dignidade humana, filho é simplesmente filho, vedada qualquer designação ou expressão que sugira desigualdade, seja qual for a natureza do relacionamento dos genitores da criança. [13]

O novo tratamento dado às crianças e adolescentes também tem reflexos no instituto da adoção. No passado, a adoção clássica era um instituto voltado prioritariamente aos interesses da família adotiva, movido pela ideia de que o filho adotivo vinha para completar uma família tradicional, assumindo sua cultura, seu sobrenome, seu estilo de vida. No presente, ganha cada vez mais espaço a adoção humanitária, em que persegue-se o melhor interesse da criança, que deixou de ser o objeto do processo de adoção e tornou-se o sujeito protagonista, cujo bem estar deve impulsionar a decisão das autoridades. [14]

Estes exemplos demonstram que a visão atual das crianças e adolescentes está em sintonia com os elementos da pós-modernidade. [15]

Com a presença da ideia de pluralismo, o direito passou a considerar crianças e adolescentes não apenas como sujeitos de direitos, mas a protegê-los como verdadeiros sujeitos de direitos fundamentais. [16] Pela comunicação reclamada no presente, crianças e adolescentes deixaram de ser apenas consultadas sobre determinadas questões, e agora podem exercer diretamente certos direitos e ter voz ativa em algumas decisões familiares. Quanto à narração enquanto nova técnica legislativa, o Estatuto da Criança e do Adolescente possui dispositivos informativos e explicativos de seus valores, princípios e objetivos, capazes de nortear as políticas públicas e a ação dos operadores do direito. Por fim, retorno dos sentimentos. Uma das principais características do novo direito familiar é o princípio da afetividade.

O afeto é o novo paradigma do direito de família brasileiro, numa perspectiva de constitucionalização do direito civil, como leciona Paulo Lôbo: [17] “Demarcando seu conceito, é o princípio que fundamenta o Direito de Família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico. Recebeu grande impulso dos valores consagrados na Constituição de 1988 e resultou da evolução da família brasileira, nas últimas décadas do século XX, refletindo-se na doutrina jurídica e na jurisprudência dos tribunais. O princípio da afetividade especializa, no âmbito familiar, os princípios constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da solidariedade (art. 3º, I), e entrelaça-se com os princípios da convivência familiar e da igualdade entre cônjuges, companheiros e filhos, que ressaltam a natureza cultural e não exclusivamente biológica da família. A evolução da família ‘expressa a passagem do fato natural da consanguinidade para o fato cultural da afinidade’ (este no sentido de afetividade).”

No âmbito da proteção social, podemos citar a atuação do Tabelião de Notas nos atos de perfilhação, nomeação de tutor e autorização de viagem para crianças e adolescentes.

Perante o notário, o reconhecimento de filho pode ser feito por escritura pública ou testamento, mediante declaração que não admite retratação, termo ou condição. O reconhecimento dos filhos é irrevogável, mesmo quando feito por testamento. [18]

Enquanto não atingirem a maioridade, as crianças e os adolescentes estarão sujeitos ao poder familiar. Dentre os inúmeros poderes atribuídos aos pais, em relação a seus filhos, encontra-se a competência para exercer a guarda e dirigir-lhes a criação e a educação. Por testamento público lavrada por Tabelião de Notas, quem estiver em pleno exercício do poder familiar poderá nomear tutor para seus filhos menores. A indicação de pessoa de confiança como tutor revela especial preocupação com a educação e formação dos filhos menores, prevenindo de forma eficaz a hipótese de o outro dos pais não sobreviver ao testador, ou de o sobrevivo não poder exercer o poder familiar. [19]

O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe sobre medidas de prevenção especiais para menores, dentre as quais a necessidade de autorização para viajar. [20] A autorização de viagens nacionais ou internacionais de crianças e adolescentes pode ser outorgada por escritura pública, hipótese em que o Tabelião de Notas fará constar do instrumento a manifestação clara da vontade, após proceder ao reconhecimento da identidade e capacidade da parte declarante. Admite-se também que a autorização seja feita por escrito particular com firma reconhecida, seja por autenticidade ou por semelhança. Pela relevância do documento e visando aumentar a proteção de crianças e adolescentes, ressalvamos o entendimento de que as Resoluções n. 131/2011 e 295/2019 do Conselho Nacional de Justiça deveriam admitir apenas o reconhecimento de firma por autenticidade.

Outro efeito do poder familiar é conferir aos pais o usufruto e a administração dos bens de filhos menores. Na forma da lei, os pais devem decidir em conjunto as questões relativas aos filhos e a seus bens, não havendo hierarquia entre as figuras paterna e materna. Havendo divergência, portanto, qualquer dos pais poderá recorrer ao Judiciário para a solução necessária. [21]

O pluralismo de sujeitos no novo direito privado cria desafios para os notários, no exercício da missão de intervir com imparcialidade nas relações privadas para dar-lhes autenticidade e segurança jurídica, e, ao mesmo tempo, garantir direitos e proteger a atuação negocial das partes vulneráveis, especialmente no caso de crianças e adolescentes.

Um aspecto importante a ser observado é o que diz respeito à capacidade civil. No Brasil, os menores de dezesseis anos são reputados absolutamente incapazes de exercer, pessoalmente, os atos da vida civil; enquanto os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos são incapazes relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer. [22] Com efeito, na prática de atos notariais os absolutamente incapazes deverão ser representados pelos pais ou responsáveis legais, ao passo que os relativamente incapazes deverão praticar o ato com assistência dos pais ou responsáveis legais.

O notário deve ser proativo, antecipatório, prudente, previdente, precavido. Durante a qualificação notarial, deve verificar atentamente se as crianças e os adolescentes estão adequadamente representados ou assistidos; se a atuação dos representantes legais ou dos assistentes está em conformidade com o postulado de primazia dos melhores interesses e do bem estar das crianças e adolescentes; se há conflito de interesses; se a ação dos pais ou tutores está dentro das margens legais de usufruto e administração do patrimônio dos filhos submetidos ao poder familiar, dentre outras verificações cabíveis ao caso concreto.

O pai e a mãe têm a administração dos bens dos filhos menores, enquanto estiverem no regular exercício do poder familiar. Isto, contudo, não lhes dá ampla liberdade para negociar o patrimônio de seus filhos como bem lhes aprouver.

Com efeito, os pais não podem alienar ou onerar os bens imóveis de propriedade dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração. [23] A alienação, a oneração dos bens e a contratação de obrigações dependem de prévia e expressa autorização judicial, que somente será conferida se provar-se a necessidade ou o evidente interesse da prole. [24]

Quando o notário exige a apresentação da autorização judicial para os atos que ultrapassem os limites da simples administração, por parte dos genitores, dos bens de propriedade dos filhos menores, não está questionando os propósitos ou capacidade dos pais de exercer o poder familiar. Pelo contrário, está apenas e tão somente cumprindo a legislação, em ponto sensível para a proteção do patrimônio de crianças e adolescentes.

O direito civil-constitucional não pode se conformar com meras declarações protocolares de igualdade plena entre as partes. Deve operar com mecanismos eficazes para tolher abusos e proteger efetivamente as pessoas em situação de vulnerabilidade, como é o caso peculiar das crianças e dos adolescentes.

 

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Notas e referências:

[1] MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. 2ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 131.

[2] Declaração dos Direitos da Criança, Princípio 5º.

[3] UNICEF Brasil. Convenção sobre os Direitos da Criança. Disponível em: <https://www.unicef.org/brazil/pt/resources_10120.html>. Acesso a 16/1/2019.

[4] Convenção sobre os Direitos da Criança, artigo 1º.

[5] BRASIL. Lei 8.069/1990. Estatuto da Criança e do Adolescente, artigos 1º e 2º.

[6] BRASIL. Direitos Humanos: atos internacionais e normas correlatas. 4ª edição. Brasília: Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2013, p. 202.

[7] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

[8] BRASIL. Constituição de 1988, artigos 1º, 4º e 5º, § 3º.

[9] BRASIL. Constituição de 1988, artigo 227.

[10] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4 edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 318.

[11] FILIAÇÃO LEGÍTIMA. É o parentesco gerado entre pais e filhos, quando estes vivem em união legal. A filiação legítima, assim, resulta sempre do casamento. FILIAÇÃO LEGITIMADA. É a que decorre da legitimação do filho ilegítimo ou natural, em consequência do casamento civil de seus pais. FILIAÇÃO ILEGÍTIMA. É a que decorre do nascimento de pessoa concebida por pais que não se encontram em casamento legal. É o parentesco gerado dos filhos havidos fora do matrimônio, alcançando tanto os naturais ou bastardos, quanto os adulterinos e incestuosos. FILIAÇÃO NATURAL. É a que se funda simplesmente na evidência do fato natural da geração, havida entre homem e mulher, que não se encontrem ligados pelos laços matrimoniais. FILIAÇÃO ESPÚRIA. Denominação genérica dada às filiações adulterina e incestuosa. FILIAÇÃO ADULTERINA. É a que se gera entre filhos e pais, quando um deles está impedido de ter relações sexuais com outra pessoa, que não seja seu legítimo cônjuge, sem quebra de fidelidade conjugal. Assim, a filiação adulterina é a que provém do adultério, não importando a pessoa do criador, que o tenha cometido. FILIAÇÃO INCESTUOSA. É a que resulta de concepção e nascimento havido entre pessoas aparentadas em grau proibido para contrair justas núpcias.  (DE PLÁCIDO E SILVA, Oscar J. Vocabulário jurídico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 27 edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 618-619).

[12] AJURIS. Poder Judiciário do Rio Grande do Sul. Sentenças: Rio Grande do Sul. Volumes 2 e 3 (dez./jun. 2000). Porto Alegre: Departamento de Artes Gráficas, 2000, p. 144.

[13] BRASIL. Constituição de 1988, artigo 227, § 6º.

[14] “A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos” (BRASIL. Lei 8.069/1990. Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 43).

[15] Na teoria do jurista alemão Erik Jayme, os quatro elementos da pós-modernidade são pluralismo, comunicação, narração e retorno dos sentimentos (MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. 2ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 133).

[16] “Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais” (BRASIL. Lei 8.069/1990. Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 5º).

[17] LÔBO, Paulo. Direito de família e os princípios constitucionais. In: DA CUNHA PEREIRA, Rodrigo (Coordenador). Tratado de Direito das Famílias. 2ª edição. Belo Horizonte: IBDFAM, 2016, p. 119-120.

[18] BRASIL. Lei 10.406/2002. Código Civil, artigos 1.609 e 1.610.

[19] BRASIL. Lei 10.406/2002. Código Civil, artigos 1.630 e 1.634.

[20] BRASIL. Lei 8.069/1990. Estatuto da Criança e do Adolescente, artigos 83 a 85.

[21] BRASIL. Lei 10.406/2002. Código Civil, artigos 1.689 e 1.690.

[22] BRASIL. Lei 10.406/2002. Código Civil, artigos 3º e 4º.

[23] BRASIL. Lei 10.406/2002. Código Civil, artigo 1.691.

[24] “Alvará judicial para venda de imóvel de propriedade de menor. Ausência de necessidade e de interesse na venda. Indeferimento preservado. Aplicação do disposto no art. 1.691, caput, do CC. Apelo improvido. (TJSP, Ap. Cível c/ Ver. N. 6.420.474.000/Franca, 3ª Cam. de Dir. Priv., rel. Donegá Morandini, j. 29.09.2009)” [CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Família. In: Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. Coordenador Cezar Peluso. 11ª edição. Barueri-SP: Editora Manole, 2017, p. 1841].